Boletim Informativo nº 01 - DAS INCONSTITUCIONALIDADES CONTIDAS NA MP 446/2008

Com o intuito de reorganizar o controle da emissão dos certificados de filantropia o Governo Federal editou a Medida Provisória 446/2008, e, aproveitou-se do momento legislativo para inserir algumas alterações na base de cálculo da gratuidade anual relativa a educação, inserindo as receitas provenientes de aplicações financeiras, locação de bens, venda de bens e doações, conforme o disposto nos artigos 14 e 25 da MP.

Além disso, para melhor analisar a aplicação da isenção o Governo Federal  impôs para a entidades que têm receita bruta anual superior a R$ 2.400.000,00, a obrigação de constituição de uma pessoa jurídica para cada uma das áreas de atuação, com número de CNPJ próprio.

Olvidou-se o Governo Federal que a Lei Tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceito e forma de direito privado (art. 110 do CTN) utilizados expressa ou implicitamente pela Constituição Federal.

Com esse teor legislativo o Governo Federal acabou por criar uma nova fonte de custeio à margem daquela expressa no art. 195, I, “b” da Carta Magna; afrontou os direitos e garantias fundamentais, e, reduziu o prazo de “vacatio legis” imposto para as contribuições sociais, donde emergem as inconstitucionalidades da nova norma do Terceiro Setor.

Não se pode deixar de ressaltar que as aplicações financeiras se prestam à reconstituição da  deterioração do capital de modo que os resultados destas não se  traduzem,  em nenhum momento, em receita.

Neste conceito também, ao meu ver, não podem estar inclusas as “doações” porque estas, como a própria norma prevê, estão vinculadas à sua finalidade.

Para melhor entendermos o gênero “doação” , necessário classificá-las em 2 (duas) espécies:    i) recursos financeiros; ii) direitos de propriedade de bens móveis e imóveis;

Partindo desta classificação, tem que não restam dúvidas que os recursos financeiros fazem parte da receita, todavia, os direitos de propriedade de bens móveis e imóveis são classificados, contabilmente, como integrantes do imobilizado e, portanto, não se traduzem em receita.

Outro item que não compõe o conceito de receita, a meu ver, é a venda de bens.  Isto porque o bem móvel ou imóvel compõe a conta de imobilizado e o resultado de sua alienação irá compor a conta de ativos financeiros, todavia, nesta operação não houve nenhuma venda de produtos ou serviços, logo, o produto da venda não pode ser classificado como receita porque não houve aumento, diminuição ou modificação do patrimônio líquido do contribuinte, donde emerge a inconstitucionalidade da norma previdenciária.

E não param aí as inconstitucionalidades da MP 446/2008.

A mais simples inconstitucionalidade e inadequação do remédio legislativo utilizado encontramos na literal violação do prazo nonagesimal expresso no § 6º do art. 195 da Constituição Federal.

Isto porque, ao alterar a base de cálculo da contribuição previdenciária e exigi-la, imediatamente, a MP 446/2008 demonstrou-se inadequada à via eleita porque o prazo nonagesimal tem observância constitucional obrigatória, de modo que descaracterizada a urgência e relevância necessárias à utilização do remédio extremo (medida provisória).

Além disso, a imposição de observância imediata contraria o § 6º do art. 195 da CRFB/88, a evidenciar que o Terceiro Setor deverá preocupar-se com a observância das novas regras relativa à gratuidade, apenas e tão somente a partir de 08.02.2009, não antes.

Por fim, a inconstitucionalidade de maior gravidade encontramos na imposição de constituição de um novo CNPJ, a qual deve ser interpretada como a constituição de uma nova “associação”.

Antes de adentrarmos nas inconstitucionalidades do tema, não se pode esquecer que o nascimento de uma nova “associação” impõe o “começar tudo de novo”, com a obtenção de declarações de utilidade pública federal, estadual e municipal, conquista da confiança usuário e doadores, maiores gastos administrativos, enfim, um sem número de obrigações que, num primeiro momento, tornará inviável a manutenção das obras sociais.

Tudo isto porque o legislador ordinário deixou de observar que a prestação de serviços educacionais sempre foi o motor das obras sociais e que estas, isoladas em um CNPJ, estão fadadas a falência,  pois não detêm de meios ou recursos para a sua subsistência.

Outro obstáculo intransponível à manutenção das obras sociais, supondo a existência de 2 (dois) CNPJ´s (educação e obras sociais), encontraremos no art. 28, VIII, da MP 446/2008 que veda a distribuição de resultados financeiros da educação às obras sociais, deixando-as à míngua.

A solução então, encontramos nos direitos e garantias fundamentais da Carta Magna que asseguram, com clareza solar, que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado “ (art. 5º, inciso XX, da CRFB/88) donde, se evidencia que a exigência imposta na MP 446/2008 se traduz incompatível com a ordem emanada pela Constituição Federal, ensejando a inconstitucionalidade da norma ordinária.

Então, da soma destes argumentos, temos que parte dos artigos 14 e 25 da MP 446/2008 são inconstitucionais face a afronta a alínea “b”, do inciso I, do art. 195 da CRFB/88, e, é inconstitucional o art. 35 da MP 446/2008 em razão da literal violação ao inciso XX da CRFB/88, e, inadequada a utilização da medida provisória face a inexistência de urgência e relevância, ante a necessidade de observância do prazo nonagesimal expresso no §6º do art. 195 da CRFB/88.

Feitas estas considerações, claro está que o Terceiro Setor deve procurar o Poder Judiciário para afastar as propaladas inconstitucionalidades da inclusão de classificações contábeis diversas, no conceito de receita.

Diante do exposto, colocamo-nos à disposição do Terceiro Setor para mais um debate judicial através do telefone: (11) 2221.0072 e do email: claudinei@baltazaradvogados.com.br

Era o que me cumpria manifestar.

CLAUDINEI BALTAZAR